Το προεδρείο του Διοικητικού Συμβουλίου της Ένωσης Δικαστών και Εισαγγελέων Ελλάδος διατυπώνει τις παρατηρήσεις και τους προβληματισμούς του επί του νομοσχεδίου της  κυβέρνησης περί άρσης του απορρήτου.

Συγκεκριμένα, το προεδρείο του Δ.Σ. της ΕνΔΕ με έγγραφό προς τον υπουργό Δικαιοσύνης, Κώστα Τσιάρα διατυπώνει σημαντικές διαφοροποιήσεις από διατάξεις του επίμαχου  νομοσχεδίου 

Οι ενστάσεις της ΕνΔΕ ξεκινούν από τον πολύ γενικό ορισμό της έννοιας  της εθνικής ασφάλειας  και συνεχίζονται  με το ποιος αποφασίζει την άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφαλειας.

Κατά την ΕνΔΕ «για την αποτελεσματικότερη διασφάλιση των εγγυήσεων διαφάνειας και προάσπισης του συνταγματικού δικαιώματος του απορρήτου των επικοινωνιών  (άρθρο 9 Συντάγματος) πρέπει η αρμοδιότητα για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας να ανατεθεί σε πολυπρόσωπο δικαιοδοτικό δικαστικό όργανο και δη σε Τριμελές Δικαστικό Συμβούλιο Εφετών και όχι σε μονοπρόσωπο εισαγγελικό όργανο».

Η ΕνΔΕ, μάλιστα,  διευκρινίζει ότι «σε περίπτωση εξαιρετικά κατεπείγουσας κατάστασης θα μπορεί, να ανατίθεται σε εισαγγελικό λειτουργό  η σχετική αρμοδιότητα για  έκδοση διάταξης, η οποία  θα πρέπει να υποβάλλεται προς επικύρωση από το αρμόδιο  Δικαστικό Συμβούλιο το ταχύτερο δυνατό, όπως ισχύει σήμερα με την άρση του απορρήτου των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων για τη διακρίβωση των ποινικών παραβάσεων».

Η ΕνΔΕ ακόμα αναφέρει πως «το αίτημα για άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας που αφορά πολιτικά πρόσωπα, επισπεύδεται μόνο από την ΕΥΠ, εν αντιθέσει με την περίπτωση που η άρση αυτή δεν αφορά πολιτικά πρόσωπα, οπότε το αίτημα μπορεί να υποβάλει είτε η ΕΥΠ είτε η Δ.Α.Ε.Ε.Β. και μάλιστα είτε με δική τους πρωτοβουλία είτε κατόπιν σχετικού αιτήματος που διαβιβάζεται από δικαστική ή άλλη πολιτική, στρατιωτική ή αστυνομική δημόσια αρχή, στην αρμοδιότητα της οποίας υπάγεται το θέμα εθνικής ασφάλειας που επιβάλλει την άρση.

Δηλαδή, υποστηρίζει «στην άρση απορρήτου της εν λόγω περίπτωσης, όταν αφορά πολιτικά πρόσωπα, η αφετηρία επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια αποκλειστικά διοικητικού οργάνου (της Ε.Υ.Π.), χωρίς να καταλείπεται πεδίο ανάπτυξης πρωτοβουλίας από τη δικαστική εξουσία, η κρίση της οποίας περιβάλλεται με περισσότερες εγγυήσεις ανεξαρτησίας έναντι της εκτελεστικής εξουσίας».

Και συμπληρώνει: «Συνεπώς, η περίπτωση αυτή προτείνεται να τροποποιηθεί, ώστε το αίτημα να δύναται να υποβάλει και η δικαστική αρχή. Σημειωτέον ότι, και σ’ αυτήν την περίπτωση η τελική κρίση για την άρση επαφίεται αυτονοήτως  στον εποπτεύοντα την Ε.Υ.Π. εισαγγελικό λειτουργό, καθώς σύμφωνα με το άρθρο 19 παρ. 1 του Σ. το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο και μόνο η δικαστική αρχή υπό τις εγγυήσεις του νόμου δεν δεσμεύεται από αυτό. Επιπλέον το αίτημα αυτό, σύμφωνα με το προς ψήφιση νομοσχέδιο, υποβάλλεται από τον Διοικητή της Ε.Υ.Π., μαζί με τα συνοδεύοντα αυτό στοιχεία, στον Πρόεδρο της Βουλής, προκειμένου να χορηγήσει σχετική άδεια (αυτός ή τα άλλα αναφερόμενα στην ίδια παράγραφο πρόσωπα σε περίπτωση μη συγκρότησης της Βουλής)».

Εδώ θα πρέπει να σημειωθεί ότι η ΑΔΑΕ πριν λίγες ημέρες άσκησε μία κριτική - κόλαφο στο υπό  διαβούλευση σχέδιο νόμου για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών, τη δήθεν απαγόρευση των κακόβουλων λογισμικών, αλλά και την ενίσχυση -κατά τα λεγόμενα του Μεγάρου Μαξίμου- της κυβερνοασφάλειας.

Η ΑΔΑΕ σημείωνε μεταξύ άλλων ότι οι άρσεις απορρήτου παραμένουν στο σκοτάδι, ότι απουσιάζει ο κοινοβουλευτικός έλεγχος της ΕΥΠ, και ότι είναι απροκάλυπτη η παραβίαση συνταγματικά κατοχυρωμένων δικαιωμάτων.

Το έγγγραφο του προεδρείου του Δ.Σ.  της Ένωσης Δικαστών και Εισαγγελέων Ελλάδος με τις παρατηρήσεις της επί του νομοσχεδίου έχει ως εξής: 

ΠΡΟΣ

Τον Υπουργό Δικαιοσύνης, κ. Κωνσταντίνο  Τσιάρα

ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ ΕΠΙ ΤΟΥ ΣΧΕΔΙΟΥ ΝΟΜΟΥ

«ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΑΡΣΗΣ ΤΟΥ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ ΤΩΝ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ, ΚΥΒΕΡΝΟΑΣΦΑΛΕΙΑ ΚΑΙ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΠΡΟΣΩΠΙΚΩΝ ΔΕΔΟΜΕΝΩΝ ΠΟΛΙΤΩΝ»

Άρθρο 3 – Ορισμοί

Η έννοια της εθνικής ασφάλειας είναι πολύ γενική ενώ το περιεχόμενό της καθορίζεται σημαντικά από τις ιδεολογικές αντιλήψεις του ερμηνευτή και τις υπάρχουσες κοινωνικές συνθήκες. Κατά τον Αρ. Μάνεση, η δικαστική αρχή για να κρίνει αν συντρέχει λόγος εθνικής ασφάλειας για την άρση του απορρήτου, θα στηρίζεται σε στοιχεία των υπηρεσιών πληροφοριών, τα οποία, όμως, είναι απόρρητα και δεν μπορούν να ελεγχθούν (Αρ. Μάνεση, Συνταγματικά Δικαιώματα, α΄ ατομικές ελευθερίες, 1982, σ. 232). Η έννοια της εξωτερικής και εσωτερικής κρατικής ασφάλειας και, ειδικά, η έννοια της εθνικής ασφάλειας, αποτελεί πολιτειακό σκοπό πρωταρχικής σημασίας για την επιβίωση του εθνικού κράτους,  χωρίς το οποίο δεν νοείται η λειτουργία δημοκρατικού πολιτεύματος. Έτσι,  χάριν της προστασία της ασφάλειας του κράτους  συγχωρούνται κατ’ αρχήν περιορισμοί συνταγματικών δικαιωμάτων.

Γι’ αυτό η έννοια των λόγων εθνικής ασφαλείας δεν μπορεί να διευρυνθεί και μάλιστα υπέρμετρα από τον νομοθέτη. Οι «λόγοι εθνικής ασφαλείας» αναφέρονται στο Σύνταγμα σε δύο διατάξεις. Στο άρθρο 19 παρ. 1 εδ. β για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών και στο άρθρο 5Α για τους περιορισμούς στο δικαίωμα της πληροφόρησης όπου «Καθένας έχει δικαίωμα στην πληροφόρηση, όπως ο νόμος ορίζει. Περιορισμοί στο δικαίωμα αυτό είναι δυνατόν να επιβληθούν με νόμο, μόνο εφόσον είναι απολύτως αναγκαίοι και δικαιολογούνται για λόγους εθνικής ασφαλείας, καταπολέμησης του εγκλήματος ή προστασίας δικαιωμάτων και συμφερόντων τρίτων».  Το δε άρθρο 19 παρ. 1, πρέπει να ερμηνεύεται υπό το πρίσμα των κανόνων ερμηνείας του άρθρου 25 Σ, ήτοι της αρχής της αναλογικότητας.

Ο ερμηνευτής του δικαίου οφείλει, εν προκειμένω, να εκκινεί από τον κανόνα της προστασίας της εσωτερικής ασφάλειας και, εν συνεχεία, να εισάγει διορθωτικά τη διαδικασία της στάθμισης, σύμφωνα με τα διδάγματα της αρχής της αναλογικότητας, προκειμένου να ανεύρει το μέγεθος, την ένταση και την έκταση των εξαιρέσεων από τον εν λόγω κανόνα κατά τη διασταύρωση της ανάγκης για προστασία της ασφάλειας του κράτους. Μοναδικός οδηγός αναδεικνύεται, εν προκειμένω, η προσπάθεια στάθμισης των αξιών στις οποίες στοχεύει κάθε μία από τις αντιτιθέμενες όψεις του δημόσιου συμφέροντος στο πλαίσιο των συγκεκριμένων ιδιαιτεροτήτων της υπό κρίση, κάθε φορά, αντιπαράθεσης.

Η άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφαλείας διαφοροποιείται από την άρση του απορρήτου για τη διερεύνηση ιδιαιτέρως σοβαρού εγκλήματος, συνδέεται, όμως, με το ενδεχόμενο τέλεσης τέτοιου εγκλήματος ή έστω προπαρασκευαστικών πράξεων. Εξ αυτού του λόγου, προκύπτει η επιβολή μέτρων περιορισμού του απορρήτου που ανήκει στον πυρήνα της ιδιωτικότητας του προσώπου.  Κατά τη νομολογία του ΕΔΔΑ η άρση του απορρήτου πραγματοποιείται, όταν υφίσταται σπουδαία ανάγκη  στο πλαίσιο μίας δημοκρατικής κοινωνίας για συγκέντρωση «ζωτικών πληροφοριών», αλλιώς δεν τηρούνται τα κριτήρια της αρχής της αναλογικότητας. Ειδικότερα κατά τη νομολογία του ΕΔΔΑ, η παρακολούθηση τηλεπικοινωνιών μπορεί να δικαιολογηθεί, α. εφόσον προβλέπεται από τον νόμο, β. εάν υπηρετεί έναν ή περισσότερους από τους σκοπούς που αναφέρονται στην παράγραφο 2 του άρθρου 8 ΕΣΔΑ, μεταξύ των οποίων η εθνική ασφάλεια και γ. εάν είναι αναγκαία σε μία δημοκρατική κοινωνία, προκειμένου να επιτευχθεί ο επιδιωκόμενος σκοπός.

Σύμφωνα με το ΔΕΕ για τα Digital Rights στις απόφασεις για τις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C- 203/15 και C-698/15, Tele2 Sverige και Watson κ.λπ. («Tele2») και την απόφαση της 2.10.2018, C-207/16, Ministerio Fiscal, μολονότι εναπόκειται στα κράτη μέλη να καθορίζουν τα ουσιώδη συμφέροντα ασφαλείας τους και να θεσπίζουν τα κατάλληλα μέτρα για την προάσπιση της εσωτερικής και εξωτερικής τους ασφάλειας, το γεγονός και μόνον ότι έχει ληφθεί εθνικό μέτρο για τη διαφύλαξη της εθνικής ασφάλειας δεν μπορεί να συνεπάγεται τη μη εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης και να απαλλάσσει τα κράτη μέλη από τον αναγκαίο σεβασμό του δικαίου αυτού.

Συνεπώς, ο ορισμός περί του περιεχομένου του όρου ««Λόγοι εθνικής ασφάλειας» είναι αόριστος και απαιτείται η συγκεκριμενοποίησή του.

Κεφάλαιο Β΄

ΑΡΣΗ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ

Άρθρο 4 – Άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας

ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ

Για την αποτελεσματικότερη διασφάλιση των εγγυήσεων διαφάνειας και  προάσπισης του συνταγματικού δικαιώματος του απορρήτου των επικοινωνιών  (άρθρο 9 Συντάγματος) πρέπει η αρμοδιότητα για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας να ανατεθεί σε πολυπρόσωπο δικαιοδοτικό δικαστικό όργανο και δη σε Τριμελές Δικαστικό Συμβούλιο Εφετών και όχι σε μονοπρόσωπο εισαγγελικό όργανο. Και τούτο, αφενός για να υπάρξει συναπόφαση, κατά τη στάθμιση μεταξύ της ανάγκης προστασίας του δημοσίου συμφέροντος για λόγους εθνικής ασφάλειας και της προστασίας του θεμελιώδους δικαιώματος του απορρήτου των επικοινωνιών, όπως αυτό κατοχυρώνεται και από το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ και από τα άρθρα 7 και 8 ΧΘΔΕΕ). Η εν λόγω στάθμιση εννόμων αγαθών πρέπει να βασίζεται στην αρχή της αναλογικότητας, ήτοι η επέμβαση της αρμόδιας κρατικής  αρχής θα πρέπει να αποτελεί το μέτρο, το οποίο σε μία δημοκρατική κοινωνία είναι «αναγκαίο»  μεταξύ άλλων για την εθνική ασφάλεια (βλ. παρ. 2 του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ, στην οποία γίνεται αναφορά περαιτέρω στη δημόσια ασφάλεια, την οικονομική ευημερία της  χώρας, την προάσπιση της τάξεως και την πρόληψη των ποινικών παραβάσεων, την προστασία της υγείας ή της ηθικής και την προστασία των δικαιωμάτων και των ελευθεριών των άλλων).

Ωστόσο, σε περίπτωση εξαιρετικά κατεπείγουσας κατάστασης θα μπορεί, να ανατίθεται σε εισαγγελικό λειτουργό  η σχετική αρμοδιότητα για  έκδοση διάταξης, η οποία  θα πρέπει να υποβάλλεται προς επικύρωση από το αρμόδιο  Δικαστικό Συμβούλιο το ταχύτερο δυνατό, όπως ισχύει σήμερα με την άρση του απορρήτου των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων για τη διακρίβωση των ποινικών παραβάσεων. Αντίστοιχη διάταξη προτείνεται με το παρόνΣχΝ για την άρση του απορρήτου για λόγους διακρίβωσης εγκλημάτων, σύμφωνα με το άρθρο 6 §3 του παρόντοςΣχΝ.

Σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 3 του νομοσχεδίου, το αίτημα για άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας που αφορά πολιτικά πρόσωπα, όπως αυτά ορίζονται στο άρθρο 3 περ. β του νομοσχεδίου, επισπεύδεται μόνο από την Ε.Υ.Π., εν αντιθέσει με την περίπτωση που η άρση αυτή δεν αφορά πολιτικά πρόσωπα, οπότε κατά την παρ. 1 του ιδίου άρθρου το αίτημα μπορεί να υποβάλει είτε η Ε.Υ.Π. είτε η Δ.Α.Ε.Ε.Β. και μάλιστα είτε με δική τους πρωτοβουλία είτε κατόπιν σχετικού αιτήματος που διαβιβάζεται από δικαστική ή άλλη πολιτική, στρατιωτική ή αστυνομική δημόσια αρχή, στην αρμοδιότητα της οποίας υπάγεται το θέμα εθνικής ασφάλειας που επιβάλλει την άρση. Δηλαδή, στην άρση απορρήτου της εν λόγω περίπτωσης, όταν αφορά πολιτικά πρόσωπα, η αφετηρία επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια αποκλειστικά διοικητικού οργάνου (της Ε.Υ.Π.), χωρίς να καταλείπεται πεδίο ανάπτυξης πρωτοβουλίας από τη δικαστική εξουσία, η κρίσης της οποίας περιβάλλεται με περισσότερες εγγυήσεις ανεξαρτησίας έναντι της εκτελεστικής εξουσίας. Συνεπώς, η περίπτωση αυτή προτείνεται να τροποποιηθεί, ώστε το αίτημα να δύναται να υποβάλει και η δικαστική αρχή. Σημειωτέον ότι, και σ’ αυτήν την περίπτωση η τελική κρίση για την άρση επαφίεται αυτονοήτως  στον εποπτεύοντα την Ε.Υ.Π. εισαγγελικό λειτουργό, καθώς σύμφωνα με το άρθρο 19 παρ. 1 του Σ. το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο και μόνο η δικαστική αρχή υπό τις εγγυήσεις του νόμου δεν δεσμεύεται από αυτό. Επιπλέον το αίτημα αυτό, σύμφωνα με το προς ψήφιση νομοσχέδιο, υποβάλλεται από τον Διοικητή της Ε.Υ.Π., μαζί με τα συνοδεύοντα αυτό στοιχεία, στον Πρόεδρο της Βουλής, προκειμένου να χορηγήσει σχετική άδεια (αυτός ή τα άλλα αναφερόμενα στην ίδια παράγραφο πρόσωπα σε περίπτωση μη συγκρότησης της Βουλής). Δηλαδή, στη διαδικασία για άρση απορρήτου της επικοινωνίας των πολιτικών προσώπων, στα οποία σημειωτέον εντάσσονται, εκτός από τους υπουργούς και τους βουλευτές και τα ανώτατα μονοπρόσωπα όργανα των ΟΤΑ Α’ και Β΄ βαθμού, ήτοι οι Δήμαρχοι και Πρόεδροι της Κοινότητας, όπου αυτοί υπάρχουν, παρεμβάλλεται η έγκριση ενός ανώτατου πολιτειακού προσώπου, ήτοι του Προέδρου της Βουλής, που στην προκειμένη περίπτωση δρα ως μονοπρόσωπο όργανο. Τα ίδια, ωστόσο, εχέγγυα ορθής κρίσης, διύλισης και ελέγχου αντίστοιχου σοβαρού αιτήματος δεν προτείνονται με το νομοσχέδιο για την άρση αντίστοιχα για λόγους εθνικής ασφαλείας του απορρήτου επικοινωνίας των Δικαστών, που αποτελούν μέλη του Αρείου Πάγου και της Εισαγγελίας αυτού, του Συμβουλίου της Επικρατείας και του Ελεγκτικού Συνεδρίου, των Αντιπροέδρων και των Προέδρων αυτών καθώς και του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου. Συνεπώς, για λόγους ισότητας των εξουσιών, προτείνεται η διαδικασία άρσης απορρήτου και για τα εν λόγω πρόσωπα να υποβάλλεται από το Διοικητή της Ε.Υ.Π. ή τη δικαστική αρχή προς έκαστο των Προέδρων των τριών Ανωτάτων Δικαστηρίων ή τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, αναλόγως το πρόσωπο που αφορά (ή αν αφορά τους Προέδρους του ΣτΕ και του Ελεγκτικού Συνεδρίου και τον Εισαγγελέα του ΑΠ στον Πρόεδρο του ΑΠ και, αν αφορά τον τελευταίο, στον Εισαγγελέα του ΑΠ),  προκειμένου αυτός να χορηγήσει σχετική άδεια και να μην εξαρτάται η έγκριση της άρσης απορρήτου της επικοινωνίας ακόμη και Προέδρου Ανωτάτου Δικαστηρίου ή του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου από  κατώτερο αυτών εισαγγελικό λειτουργό.

Στο σημείο αυτό τίθεται το ερώτημα για τη   νομική φύση της εισαγγελικής διάταξης που προβλέπεται ως η απαιτούμενη από το Σύνταγμα  πράξη της δικαστικής αρχής με την οποία αίρεται το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφαλείας. Είναι ανακριτική  πράξη που εκδίδεται στα πλαίσια της ποινικής δικονομίας ή  διοικητικού χαρακτήρα ενέργεια; Το Σύνταγμα αναφερόμενο σε δικαστική αρχή και ο νόμος αναθέτοντας την έκδοση της συγκεκριμένης δικαστικής πράξης σε εισαγγελικά όργανα, δηλαδή όργανα της ποινικής δικαιοσύνης, αντιμετωπίζει την πράξη αυτή ως ανακριτική, ως πράξη που κινείται στο πεδίο του Ποινικού Δικαίου.   Το νομοσχέδιο στο άρθρο 5 παρ. 1 συνομολογεί τον ποινικό χαρακτήρα των εισαγγελικών διατάξεων άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφαλείας, αλλά δεν συνάγει τις έννομες συνέπειες που έχει αυτή η παραδοχή.

Περαιτέρω, πρέπει να υπογραμμιστεί, ότι η διάταξη με την οποία  επιβάλλεται την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας σε ένα ευνομούμενο κράτος, όπως η Ελληνική Δημοκρατία,  πρέπει να εμπεριέχει την αιτιολογία λήψης του μέτρου, ώστε να δύναται να ελεγχθεί κάθε φορά η δράση των κρατικών οργάνων με την τήρηση της αρχής της νομιμότητας και αναλογικότητας, επιφυλασσομένης της διατήρησης της εμπιστευτικότητας «άκρως απορρήτων» για την εθνική άμυνα ή τις διεθνείς σχέσεις της χώρας. Για το λόγο αυτό και προς εξασφάλιση της  διαφάνειας  της  δράσης των κρατικών οργάνων  η σχετική διάταξη, η οποία θα πρέπει να αιτιολογείται ειδικά και εμπεριστατωμένα (άρθρο 139 ΚΠΔ), πρέπει να περιέχει  ως αναγκαίο στοιχείο το όνομα του θιγόμενου υποκειμένου, μόνο μέσω της αιτιολογίας  αυτής μπορεί να υπόκειται σε έλεγχο  κάθε κρατικό όργανο σχετικά με το εάν ενήργησε σύννομα ή αυθαιρέτησε ή εάν προέβη σε κατάχρηση εξουσίας, κατά παράβαση κυρίως της συνταγματικά κατοχυρωμένης αρχής της αναλογικότητας (άρθρο  25 παρ. 1 εδ. 4 του Συντάγματος). Η ειδική αιτιολογία θα επιτρέπει, ανά πάσα στιγμή, περαιτέρω, στον Άρειο Πάγο τον έλεγχο της νομιμότητας της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών.

Πρέπει, ακόμη να επισημανθεί  ότι οι προτεινόμενες ρυθμίσεις αποκλίνουν από τις διατάξεις  του άρθρου 254 παρ. 1 εδ. δ, 2 – 6 του νέου ΚΠΔ (ν. 4620/2019, Α΄96) σε σχέση με την απαιτούμενη ειδική αιτιολογία της διάταξης άρσης του απορρήτου, το  περιεχόμενο της οποίας (δηλαδή της διάταξης) ρυθμίζεται ειδικά  από τις διατάξεις της παρ. 3 του άρθρου 254 ΚΠΔ.

Στο σημείο αυτό πρέπει, να αναφερθεί ότι η απαγόρευση τήρησης αρχείου με τις διαταχθείσες άρσεις απορρήτου των επικοινωνιών από τον Αντιεισαγγελέα του Αρείου Πάγου δημιουργεί ζητήματα διαφάνειας της διαδικασίας άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας. Και αυτό, διότι  οδηγεί σε αδυναμία αποτελεσματικού ελέγχου από το αρμόδιο όργανο επί διαταχθείσης άρσεως απορρήτου, όπως επιτάσσουν αφενός μεν το άρθρο 19 παρ. 2 του Συντάγματος αφετέρου δε οι διατάξεις των περιπτώσεων ε΄ και στ΄ της παραγράφου 1 του άρθρου 6 του ν. 3115/2003 (έλεγχος των όρων και της διαδικασίας της άρσης του απορρήτου, στις περιπτώσεις υποβολής σχετικής καταγγελίας).

Ωστόσο, κρίνεται ορθό  σύμφωνα με την παράγραφο 7 του προτεινόμενου ΣχΝ το καθ’ ου (ή το θιγόμενο με την άρση του απορρήτου πρόσωπο) η άρση  του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας πρόσωπο να δύναται, να ζητήσει με αίτησή του, να λάβει γνώση σχετικά με την επιβολή του συγκεκριμένου μέτρου. Πλην, όμως, πρέπει να επισημανθούν τα εξής: α. το χρονικό διάστημα των τριών (3) ετών από την παύση της ισχύος της εισαγγελικής διάταξης που αφορά την άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας είναι δυσανάλογα μακρό, ιδίως δε σε σχέση με τη δυνατότητα παράτασης της άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας χωρίς περιορισμούς που προβλέπεται σύμφωνα με το  άρθρο 8 του προτεινόμενου ΣχΝ, β. η απόφαση σχετικά με τη μη γνωστοποίηση θα πρέπει να είναι αιτιολογημένη, ώστε ο αιτών να δύναται να προσβάλει τη συγκεκριμένη απόφαση αρμοδίως, γ. η ενημέρωση του αιτούντος δεν είναι δυνατό να περιορίζεται μόνο στην επιβολή του περιοριστικού μέτρου και στη διάρκειά του καθώς έτσι παραβιάζεται το δικαίωμα της πρόσβασής του σε αποτελεσματική έννομη προστασία (άρθρο 20 παρ. 1 Συντάγματος), πρέπει δε η ενημέρωση να περιλαμβάνει και τη σχετική αιτιολογία, δ. το τριμελές συλλογικό όργανο, στερείται των εχεγγύων ανεξαρτησίας, που επιβάλλεται να έχει μια ανεξάρτητη αρχή, λόγω της συμμετοχής του σε αυτό του Διοικητή της ΕΥΠ (ή κατά περίπτωση του Διευθυντή της ΔΑΕΕΒ), οι οποίοι ως γνωστό διορίζονται από την εκτελεστική εξουσία, οργάνων, δηλαδή,  που δεν έχουν την απαιτούμενη  προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία απέναντι στην εκάστοτε κυβέρνηση, ενώ με την συμμετοχή τους στην επιτροπή καλούνται να κρίνουν τις συνέπειες των πράξεων της υπηρεσίας στην οποία προΐστανται αντιστοίχως. Για το λόγο ότι εδώ πρόκειται δε για τη διασφάλιση της προστασίας του υποκειμένου (του ενδιαφερόμενου) μέσω της τριμελούς επιτροπής  έναντι της ΕΥΠ, δεν επιτρέπεται  να συμμετέχει σε αυτή όργανό της, ούτε και φυσικά όργανο της ΔΑΕΕΒ. Το ίδιο ζήτημα αναφύεται  και με τον εισαγγελέα (της ΕΥΠ ή της ΔΑΕΕΒ), που σύμφωνα με το προτεινόμενο ΣχΝ αποτελεί το δεύτερο μέλος του τριμελούς αυτού οργάνου,  και το οποίο μάλιστα  θα προεδρεύει αυτής. Η αρμοδιότητα αυτή πρέπει να ανατεθεί στην Α.Δ.Α.Ε., όπως προβλεπόταν από της ιδρύσεώς της το έτος 2003 μέχρι την θέσπιση της διάταξης της παρ.1 άρθρου 87 Ν.4790/2021 (Α΄ 48) , με την οποία  καταργήθηκε η αρμοδιότητα αυτή.

Άρθρο 5 – Διαχείριση υλικού σε άρσεις για λόγους εθνικής ασφάλειας 

ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ

Πρέπει, ακόμη να αναφερθεί ότι με το εν λόγω προτεινόμενο άρθρο δεν ορίζεται ο φορέας, ο οποίος θα ελέγχει τη διαγραφή ή την καταστροφή του υλικού που είναι αποθηκευμένο σε ψηφιακό ή αναλογικό φορέα ή σε χειρόγραφα αρχεία για τις αναφερόμενες στο εν λόγω άρθρο περιπτώσεις, αλλά ούτε και προβλέπεται η σύνταξη έκθεσης για την καταστροφή του εν λόγω υλικού, σε αντίθεση με τις παρ. 3 και 4 του ιδίου άρθρου.

Άρθρο 6 – Άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για τη διακρίβωση εγκλημάτων

ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ

Ως απαραίτητη προβάλλει περαιτέρω η επισήμανση ότι στο εν λόγω άρθρο προβλέπεται η  δυνατότητα άρσης του απορρήτου  για όλα τα κακουργήματα

του Ποινικού Κώδικα, των ειδικών ποινικών νόμων και του Στρατιωτικού Ποινικού Κώδικα, ενώ στον σχετικό κατάλογο προστίθεται ένας μεγάλος αριθμός πλημμελημάτων, καίτοι το άρθρο 19 παρ. 1 εδάφιο δεύτερο του Συντάγματος προβλέπει την εξαίρεση στον κανόνα (απαγόρευση υπό την επιφύλαξη αδείας).

Η διευκόλυνση των  αρχών επιβολής του νόμου  δεν μπορεί να καθίσταται  υπέρτατη επιδίωξη σε μια συνταγματικά ευνομούμενη πολιτεία, έτσι ώστε να λησμονείται ουσιαστικά η συνταγματική επιταγή, σύμφωνα  με την οποία η άρση του «απολύτως» απαραβίαστου απορρήτου να γίνεται μόνο για ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα. Όπως ήδη αναφέρθηκε ανωτέρω, για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών πρέπει να ληφθεί υπ΄ όψιν η παρ. 2 του άρθρου 8 της ΕΔΔΑ και δη  η αρχή της αναγκαιότητας σε μία δημοκρατική κοινωνία (βλ. επίσης την αναφορά στη δημοσία ασφάλεια, την οικονομική ευημερία της χώρας, την προάσπιση  της τάξεως και την πρόληψη ποινικών παραβάσεων, την προστασία της υγείας ή της ηθικής ή την προστασία των δικαιωμάτων και ελευθεριών άλλων).

Για λόγους συνέπειας πρέπει στον κατάλογο των εγκλημάτων να περιληφθεί και το άρθρο 370 Α ΠΚ, διότι διαφορετικά δεν εξηγείται γιατί να περιλαμβάνονται σε αυτόν τα άρθρα 370, 370, 370Δ παρ. 2 και 370Ε ΠΚ. Επίσης, ρητή αναφορά πρέπει να γίνει και για την περίπτωση  της άρσης απορρήτου και για τα κακουργήματα διακίνησης ναρκωτικών ουσιών, πλην της περίπτωσης της εκτός οικίας καταγραφής δραστηριότητας ή άλλων γεγονότων με συσκευές ήχου ή εικόνας ή με άλλα τεχνικά μέσα σύμφωνα με την παράγραφο 3 του άρθρου 28 του ν. 4139/2013 (Α 74).

Περαιτέρω ειδική αναφορά στο προτεινόμενο ΣχΝ πρέπει να γίνει στο ΠΔ 47/2005 (Α΄ 64), που προβλέπει τις διαδικασίες καθώς και τις οργανωτικές εγγυήσεις για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών και για τη διασφάλισή του. Ειδικότερα στο άρθρο 7 του εν λόγω ΠΔ/τος πρέπει να τροποποιηθούν οι σχετικές διατάξεις, έτσι, ώστε να προβλεφθεί η τήρηση ημερολογίου από τους παρόχους τηλεπικοινωνιών. Στο ημερολόγιο αυτό, το οποίο θα διατηρείται για ένα έτος, θα πρέπει να καταγράφεται  οποιαδήποτε παρέμβαση στο σύστημα τηλεπικοινωνιών (ανάγνωση, αντιγραφή, διαγραφή των δεδομένων που είναι αποθηκευμένα  κ.λπ.). Στο ημερολόγιο αυτό θα πρέπει να αναφέρεται ο χρόνος πρόσβασης, τα άτομα που έχουν πρόσβαση στα δεδομένα, ο σκοπός και ο τύπος πρόσβασης. Τα δεδομένα  που καταχωρίζονται στο ημερολόγιο δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιηθούν για σκοπούς άλλους, πλην του ελέγχου  προστασίας των  δεδομένων. Το πρόσωπο που είναι υπόχρεο για την τήρηση του ημερολογίου πρέπει, να διασφαλίσει, ότι τα δεδομένα  που περιλαμβάνονται σε αυτό διαγράφονται μετά από ένα έτος.

Πρέπει να προβλεφθούν στο προτεινόμενο άρθρο και οι παρακάτω ρυθμίσεις: Η διάταξη για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών πρέπει να στρέφεται μόνο κατά του κατηγορουμένου ή κατά προσώπων που, βάσει ορισμένων γεγονότων, μπορεί να θεωρηθεί ότι λαμβάνουν ή διαβιβάζουν επικοινωνίες που προορίζονται ή προέρχονται από τον κατηγορούμενο ή ότι ο κατηγορούμενος χρησιμοποιεί τη σύνδεσή τους ή το σύστημα τηλεπικοινωνιών τους. Με βάση την διάταξη για την άρση του απορρήτου των τηλεπικοινωνιών  οποιοσδήποτε παρέχει τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες (πάροχος τηλεπικοινωνιών) ή εμπλέκεται σε αυτές πρέπει να επιτρέψει στην Ελληνική Αστυνομία να πραγματοποιήσει την άρση του απορρήτου των τηλεπικοινωνιών και να της παρέχει τις απαραίτητες πληροφορίες χωρίς καθυστέρηση. Τα χρησιμοποιούμενα μέσα για την άρση του απορρήτου πρέπει να προστατεύονται από μη εξουσιοδοτημένη χρήση, σύμφωνα με τα τελευταία επιτεύγματα της τεχνολογίας. Τα δεδομένα πρέπει να προστατεύονται από τροποποίηση, μη εξουσιοδοτημένη διαγραφή και μη εξουσιοδοτημένη πρόσβαση σύμφωνα με τα τελευταία επιτεύγματα της τεχνολογίας. Κάθε φορά που χρησιμοποιούνται τα τεχνικά μέσα, πρέπει να τηρείται  ημερολόγιο με τον προσδιορισμό των τεχνικών μέσων και τον χρόνο χρήσης τους, τις πληροφορίες που επιτρέπουν την ταυτοποίηση των δεδομένων που συλλέγονται και την υπηρεσία που εκτελεί την άρση του απορρήτου. Τέλος, προτείνεται ότι πρέπει να ρυθμιστεί  ειδικά η αναζήτηση στο διαδίκτυο,  από τις αρχές επιβολής του νόμου  λ.χ. για λόγους πρόληψης ή καταστολής της παιδικής πορνογραφίας και  γενικά του Κυβερνοεγκλήματος .

ΠΡΟΤΕΙΝΟΥΜΕ να αναδιαμορφωθεί ως εξής:

« Άρθρο 6: Άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για τη διακρίβωση εγκλημάτων

1. Η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών είναι επιτρεπτή για τη διακρίβωση των κακουργημάτων, που προβλέπονται από τον Ποινικό Κώδικα, τον Στρατιωτικό Ποινικό Κώδικα και τους ειδικούς ποινικούς νόμους 2. Η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή για τη διακρίβωση των πλημμελημάτων που προβλέπονται από: α) τα άρθρα 148 παρ. 1, 187 παρ. 3 και 4, 187Α παρ. 4, 5, 6 και 7, 187Β παρ. 1 εδάφια δεύτερο και τρίτο και παρ. 2, 235 παρ. 1, 3 και 4, 236 παρ. 1 και 4, 264 παρ. 1 περ. α’, 270 παρ. 1 περ. α’, 272 παρ. 1, 291 παρ. 1 περ. αα’, 292Α παρ. 1, 2, 3 και 5, 292Β, 292Γ, 292Δ, 292Ε παρ. 1 και 2, 323Α παρ. 6 και 7, 324 παρ. 1, 337 παρ. 2 και 3, 339 παρ. 3, 342 παρ. 2, 343, 345 παρ. 1 περ. β΄ και γ΄, 348 παρ. 1, 348Α παρ. 1, 2 και 6, 348Β, 348Γ παρ. 1, 349 παρ. 3, 351Α παρ. 1 περ. γ’, 370, 370Β, 370Γ, 370Δ και 370ΣΤ του Ποινικού Κώδικα. β) τα άρθρα 22 εδάφιο πρώτο, 23 εδάφιο πρώτο, 26, 46 παρ. 3, 47 παρ. 2 εδάφιο πρώτο και 140 παρ. 2 του Στρατιωτικού Ποινικού Κώδικα, γ) το άρθρο 15 παρ. 1, 2 και 4 του ν. 3471/2006 (Α’ 133), δ) το άρθρο 10 του ν. 3115/2003 (Α’ 47), ε) το άρθρο 38 του ν. 4624/2019 (Α’ 137) και 8 στ) τα άρθρα 28 παρ. 1, 29, 30 και 31 παρ. 1 του ν. 4443/2016 (Α’ 232). 3. Η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών στις περιπτώσεις των παρ. 1 και 2 επιβάλλεται με βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών ή Πλημμελειοδικών στην καθ’ ύλην και κατά τόπον αρμοδιότητα του οποίου υπάγεται η διακρίβωση του συγκεκριμένου εγκλήματος με το οποίο σχετίζεται η άρση. Η άρση είναι επιτρεπτή μόνο αν αιτιολογημένα το Συμβούλιο διαπιστώσει ότι η διερεύνηση της υπόθεσης ή η εξακρίβωση του τόπου διαμονής του κατηγορουμένου είναι αδύνατη ή ουσιωδώς δυσχερής χωρίς αυτήν. 4. Η άρση στρέφεται μόνο κατά συγκεκριμένου προσώπου ή προσώπων που έχουν σχέση με την υπόθεση που ερευνάται ή για τα οποία, βάσει συγκεκριμένων περιστατικών, προκύπτει ότι λαμβάνουν ή μεταφέρουν συγκεκριμένα μηνύματα που αφορούν ή προέρχονται από τον κατηγορούμενο ή χρησιμοποιούνται ως σύνδεσμοί του. 5. Την αίτηση για την άρση υποβάλλει στο Συμβούλιο ο καθ’ ύλην και κατά τόπον αρμόδιος εισαγγελέας, ο οποίος εποπτεύει ή ενεργεί προανάκριση ή προκαταρκτική εξέταση ή ο ανακριτής, ο οποίος ενεργεί τακτική ανάκριση για τα πιο πάνω εγκλήματα. Το Συμβούλιο αποφασίζει μέσα σε είκοσι τέσσερις (24) ώρες για την άρση ή όχι του απορρήτου, με διάταξή του, στην οποία περιέχονται τα στοιχεία της παρ. 8. 6. Σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις, την άρση μπορεί να διατάξει ο εισαγγελέας που ενεργεί την προανάκριση ή προκαταρκτική εξέταση και ο ανακριτής που ενεργεί την τακτική ανάκριση. Σε κάθε περίπτωση, ο εισαγγελέας ή ο ανακριτής υποχρεούνται να εισαγάγουν το ζήτημα με σχετική αίτηση στο Συμβούλιο μέσα σε προθεσμία τριών (3) ημερών. Η ισχύς της διάταξης του εισαγγελέα ή του ανακριτή για την άρση παύει αυτοδικαίως με τη λήξη της τριήμερης προθεσμίας ή, αν το ζήτημα εισαχθεί εμπροθέσμως, από την έκδοση του σχετικού βουλεύματος του Συμβουλίου. 7. Στις περιπτώσεις εγκλημάτων που υπάγονται στην αρμοδιότητα των στρατιωτικών δικαστηρίων, την άρση του απορρήτου επιβάλλει, με απόφασή του, το δικαστικό συμβούλιο του καθ’ ύλην και κατά τόπον αρμόδιου στρατιωτικού δικαστηρίου, μετά από αίτηση του ασκούντος την ποινική δίωξη ή του ανακριτή που ενεργεί τακτική ανάκριση. 8. Η διάταξη που επιβάλλει την άρση του απορρήτου για διακρίβωση εγκλημάτων, περιλαμβάνει: α) το όργανο που διατάσσει την άρση, β) τη δημόσια αρχή ή τον εισαγγελέα ή τον ανακριτή που ζητούν την άρση, γ) τον σκοπό της άρσης, δ) τα μέσα ανταπόκρισης ή επικοινωνίας στα οποία επιβάλλεται η άρση, ε) την εδαφική έκταση εφαρμογής και τη χρονική διάρκεια της άρσης, στ) την ημερομηνία έκδοσης της διάταξης, ζ) το όνομα του προσώπου ή των προσώπων κατά των οποίων λαμβάνεται το μέτρο της άρσης και τη διεύθυνση διαμονής τους, εφόσον είναι γνωστή και η) την αιτιολογία επιβολής της άρσης. 9. Διάταξη που απορρίπτει αίτημα άρσης του απορρήτου περιέχει: α) το όργανο που αποφασίζει, β) τη δημόσια αρχή που είχε ζητήσει την άρση και γ) την ημερομηνία έκδοσης της διάταξης. 10. Η Α.Δ.Α.Ε., μετά τη λήξη ισχύος του μέτρου της άρσης του απορρήτου και κατόπιν υποβολής σχετικού αιτήματος από το καθ’ ου η άρση πρόσωπο, γνωστοποιεί την επιβολή του μέτρου αυτού στους θιγόμενους, με τη σύμφωνη γνώμη του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου και υπό την προϋπόθεση ότι δεν διακυβεύεται ο σκοπός για τον οποίο διατάχθηκε. Η Α.Δ.Α.Ε. απαντά επί του αιτήματος εντός τριών (3) μηνών, αλλιώς η αίτηση θεωρείται ότι έχει απορριφθεί.»

Άρθρο 8 – Διαδικασία άρσης του απορρήτου

 ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ

 Καταρχήν, δεν έχει ληφθεί υπόψη η αντίστοιχη διάταξη της παρ. 5 του άρθρου 254 ΚΠΔ για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών, με την οποία ρυθμίζεται το ίδιο ζήτημα, καίτοι σύμφωνα την παρ. 6 του άρθρου 254 ΚΠΔ οι σχετικές διατάξεις υπερισχύουν τυχόν αντίθετων προβλεπομένων από ειδικούς νόμους διατάξεων.

Σχετικά με το άρθρο 8 §2 που προβλέπει, ότι η βάση πληροφοριών του δευτέρου εδαφίου που δημιουργείται και λειτουργεί στην Α.Δ.Α.Ε. κατά την παρ. 3, διαθέτει κρυπτογραφημένα στοιχεία, πιστοποιημένη πρόσβαση και αρχείο καταγραφής ενεργειών θα πρέπει να συγκεκριμενοποιηθεί η έννοια «κρυπτογραφημένα στοιχεία» καθώς και πως και από ποιόν θα προσδιοριστεί η μέθοδος κρυπτογράφησης ή αν η μέθοδος κρυπτογράφησης θα πρέπει να είναι συμβατή με την μέθοδο, που θα υιοθετηθεί για την αποστολή των διατάξεων και βουλευμάτων στην Α.Δ.Α.Ε., μετά τη  έκδοση της  κοινής υπουργικής απόφασης που προβλέπεται στην παράγραφο 5 του προτεινόμενου  του νομοσχεδίου. Περαιτέρω, πρέπει να επισημανθεί ότι δεν γίνεται διάκριση μεταξύ αυτοματοποιημένων ανακτήσεων των στοιχείων των επικοινωνιών ούτε  ρυθμίζεται ο ανώτατος αριθμός των ανακτήσεων  των στοιχείων από το πιστοποιημένο  άτομο που έχει πρόσβαση σε αυτά (κάθε ανάκτηση πρέπει να καταχωρίζεται στο ημερολόγιο).

Επίσης, στις διατάξεις του ΣχΝ δεν προσδιορίζεται η έννοια του μέτρου της «άρσης του απορρήτου», ενώ γίνεται αναφορά σε «πράξεις άρσης του απορρήτου» (βλ. άρ. 8 παρ. 7), ούτε και  προκύπτει σαφώς, εάν αυτές αφορούν την συνακρόαση των συνομιλιών, την καταγραφή τους σε υλικό ή ψηφιακό φορέα, την απομαγνητοφώνηση του περιεχομένου  τους, τη διερμήνευσή τους (από τη μία γλώσσα στην άλλη) καθώς και την μεταγενέστερη αποδεικτική αξιοποίησή τους. Η συστηματική απουσία ρυθμίσεων από το προτεινόμενο ΣχΝ που αφορούν τόσο τον προσδιορισμό της έννοιας της «άρσης του απορρήτου» και των συναφών πράξεών της, όσο και των όρων και διαδικασιών διενέργειας των επιμέρους πράξεων άρσης του απορρήτου συνιστά δικαιοκρατικό έλλειμμα, δοθέντος ότι ο περιορισμός ατομικού δικαιώματος, ιδίως όταν λαμβάνει χώρα με διακριτές πράξεις επεξεργασίας των επικοινωνιών, πρέπει να περιγράφεται σε «ποιοτικό νόμο», σύμφωνα με τις απαιτήσεις της νομολογίας του ΕΔΔΑ, όπως προεκτέθηκε (βλ. και σχετικές παρατηρήσεις Ένωσης Ελλήνων Ποινικολόγων).

Στο άρθρο 8 παρ. 8 τέταρτο εδάφιο του ΣχΝ ορίζεται ότι επιτρέπεται υπέρβαση του ανώτατου ορίου παρακολούθησης, που προβλέπεται στο δεύτερο εδάφιο της ίδιας παραγράφου (και που είναι δέκα μήνες) και τούτο μόνο σε περιπτώσεις άρσης για λόγους εθνικής ασφάλειας και εφόσον η υπέρβαση στηρίζεται σε συγκεκριμένα στοιχεία που καθιστούν άμεση και εξαιρετικά πιθανή τη διακινδύνευση της εθνικής ασφάλειας.

Ωστόσο, πρέπει και στην τελευταία αυτή περίπτωση να οριστεί ένα ανώτατο όριο, πέραν του οποίου δεν θα επιτρέπεται καμία παράταση άρσης του απορρήτου, ούτε δηλαδή για τις περιπτώσεις που το μέτρο έχει ληφθεί για λόγους εθνικής ασφάλειας και έχει γίνει ήδη χρήση της  υπέρβασης του ανωτάτου ορίου για εξαιρετικούς λόγους. Στο σημείο αυτό πρέπει ακόμη να τονισθεί, ότι ένα από τα κριτήρια που σύμφωνα με τη νομολογία του ΕΔΔΑ καθιστά συμβατή με το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ τη σχετική με τις άρσεις του απορρήτου της επικοινωνίας νομοθεσία ενός κράτους – μέλους του Συμβουλίου της Ευρώπης, είναι και ο προσδιορισμός ανωτάτου χρονικού ορίου (δηλαδή χρονικής «οροφής»), μετά την πάροδο του οποίου δεν επιτρέπεται η συνέχιση της παρακολούθησης (βλ. απόφαση RomanZakharov κατά Ρωσίας, απόφαση της 4.12.2015 παράγραφος 231).

Άρθρο 12 – Απαγορευμένα λογισμικά και συσκευές παρακολούθησης – Προσθήκη άρθρου 370ΣΤ ΠΚ

ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ

Mε το άρθρο αυτό προστέθηκε νέο άρθρο με αριθμό 370ΣΤ στον Ποινικό Κώδικα, το οποίο προβλέπει ότι: «Με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους τιμωρείται όποιος παράγει, πωλεί, προμηθεύεται προς χρήση, εισάγει, κατέχει, διανέμει ή με άλλο τρόπο διακινεί λογισμικά ή συσκευές παρακολούθησης, δηλαδή με δυνατότητα υποκλοπής, καταγραφής και κάθε είδους άντλησης περιεχομένου ή και δεδομένων επικοινωνίας (κίνησης και θέσης), τα οποία καθορίζονται με απόφαση του Διοικητή της Ε.Υ.Π., η οποία εκδίδεται εντός τριών (3) ημερών από την έναρξη ισχύος του παρόντος και δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Η απόφαση του πρώτου εδαφίου επικαιροποιείται το αργότερο κάθε έξι (6) μήνες».

Με την διάταξη αυτή για πρώτη φορά καθιερώνεται η αντικειμενική υπόσταση εγκλήματος, τα συστατικά στοιχεία της οποίας  δεν είναι προδιατυπωμένα και  γνωστά εκ των προτέρων, αλλά θα καθορίζεται με απόφαση του Διοικητή της Ε.Υ.Π. Και τούτο κατά παράβαση της αρχής που επικρατεί στο ποινικό δίκαιο «nullum crimen nulla poena sine lege….praevia certa». Εξάλλου, πρέπει να επισημανθεί, ότι με την Πρόταση του e-privacy Κανονισμού, ο οποίος τίθεται σε αντικατάσταση της e-privacy Οδηγίας (N. 3471/2006,Α΄133) και βρίσκεται ήδη σε διαβούλευση στα όργανα της ΕΕ, προτείνεται η κατάργηση στις τηλεπικοινωνίες της ορολογίας «δεδομένων κίνησης και θέσης».

Κεφάλαιο ΣΤ΄

ΔΙΑΣΦΑΛΙΣΗ ΔΕΔΟΜΕΝΩΝ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΥ ΧΑΡΑΚΤΗΡΑ

Άρθρο 32 – Ορισμός του υπεύθυνου προστασίας δεδομένων σε δημόσιους φορείς – Αντικατάσταση παρ. 5 άρθρου 6 ν. 4624/2019

 —————————————————————————

 Άρθρο 34

Ορισμοί – Τροποποίηση άρθρων 44, 53, 58 και 71 ν. 4624/2019

 Άρθρο 34: Ως προς τους ορισμούς του άρθρου 44 ν. 4624/2019, λεκτέα τα ακόλουθα:

ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ

Α) Ο νομοθέτης του ν. 4624/2019 σκοπίμως για λόγους σαφήνειας και διευκόλυνσης του εφαρμοστή και του ερμηνευτή του δικαίου είχε συμπεριλάβει ορισμό των «ειδικών κατηγοριών δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα» στο άρθρο 44 ν. 4624/2019, ώστε να μην δημιουργούνται αμφιβολίες και ασάφειες. Πλέον, όμως, η εν λόγω διάταξη καταργείται με αποτέλεσμα να δημιουργείται κενό διότι, η έννοια των «ειδικών κατηγοριών δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα» απαντάται και σε άλλες διατάξεις του Δ΄ Κεφαλαίου του ν. 4624/2019 (βλ. π.χ το άρθρο 49 για τη συγκατάθεση και το άρθρο 63 για την ασφάλεια της επεξεργασίας).

Β) Στην παράγραφο 2 του εν λόγω άρθρου στην περίπτωση ιδβ) προβλέπεται ότι: «κάθε άλλος οργανισμός ή φορέας στον οποίο ανατίθενται ρόλος δημόσιας αρχής και η εκτέλεση δημοσίων εξουσιών για τους σκοπούς της πρόληψης, της ανίχνευσης ή της δίωξης ποινικών αδικημάτων ή της εκτέλεσης ποινικών κυρώσεων, περιλαμβανομένων της προστασίας από απειλές κατά της δημόσιας ασφάλειας και της αποτροπής τους». Όμως, στην Ελλάδα δεν υφίσταται ιδιωτικός οργανισμός ή φορέας στον οποίο να έχει ανατεθεί ρόλος δημόσιας αρχής, υπό την έννοια της Οδηγίας π.χ. ιδιωτικά σωφρονιστικά ιδρύματα. Έτι περαιτέρω, δεν λαμβάνεται οποιαδήποτε μέριμνα για την αστική ευθύνη των «ιδιωτικών φορέων» ή για την επιβολή διοικητικών κυρώσεων σε βάρος τους ή για τον υποχρεωτικό ορισμό ΥΠΔ, ο οποίος σύμφωνα με τα άρθρα 6 – 8 του ν. 4624/2019 αφορά μόνο δημόσιους φορείς. Δημιουργείται ερμηνευτική ασάφεια και με το άρθρο 4 του ν. 4624/2019, όπου και δίδεται ορισμός δημόσιου και ιδιωτικού φορέα.

Γ) Η περ. ιε) του άρθρου 44 του ν. 4624/2019 αντικαθίσταται ως εξής:

«ιε) «εποπτική αρχή»: η Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα (εφεξής: Αρχή), ή, για τα άλλα κράτη – μέλη, η ανεξάρτητη διοικητική αρχή, η οποία έχει συσταθεί από αυτά σύμφωνα με το άρθρο 41 της Οδηγίας (ΕΕ) 2016/680». Πρέπει να διαγραφεί η προτεινόμενη αναφορά στην Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα (εφεξής: Αρχή) καθώς σκοπός του ορισμού δεν είναι η ενσωμάτωση της Αρχής, η οποία έχει ήδη γίνει με το Κεφάλαιο Β΄ του ν.4624/2019 αλλά να διευκρινισθεί ότι ως εποπτική αρχή νοείται η Αρχή με την έννοια του άρθρου 41 της Οδηγίας και όχι οποιαδήποτε άλλη αρχή. Λόγω της παρανόησης αυτής πρέπει να διαγραφεί η ρητή αναφορά στην ΑΠΔΠΧ.

Δ) Η απάλειψη του ορισμού της «Συγκατάθεσης» δημιουργεί ζητήματα, διότι, όπως έχει επανειλημμένως τονιστεί η συγκατάθεση δεν αποτελεί νομική βάση για τις αρχές επιβολής του νόμου και για αυτό ακριβώς το λόγο είναι άκρως απαραίτητη η διατήρηση του ορισμού, ως προαπαιτούμενο (βλ. Αιτ.Σκ. ν. 4624/2019 επί του άρθρου 44). H έννοια της «συγκατάθεσης» στην Αστυνομική Οδηγία διαφέρει ποιοτικά από την έννοια της «συγκατάθεσης» στον ΓΚΠΔ και για αυτόν τον λόγο είναι άκρως απαραίτητο να υπάρχει ο σχετικός ορισμός.

Άρθρο 36 – Νομιμότητα της επεξεργασίας – Προσθήκη άρθρου 45Α στον ν. 4624/2019

(άρθρο 8 της Οδηγίας 2016/680)

Άρθρο 36: Προσθήκη άρθρου 45 Α υπό τον τίτλο «Νομιμότητα της επεξεργασίας» και «ενσωμάτωση» του άρθρου 8 της Οδηγίας.

Η παράγραφος 1 του άρθρου 8 της οδηγίας ορίζει ότι «1. Τα κράτη μέλη προβλέπουν ότι η επεξεργασία είναι σύννομη μόνον εάν και στον βαθμό που είναι απαραίτητη για την εκτέλεση καθήκοντος που ασκείται από αρχή αρμόδια για τους σκοπούς που προβλέπονται στο άρθρο 1 παράγραφος 1 και βασίζεται στο δίκαιο της Ένωσης ή των κρατών μελών». Σε συμμόρφωση της σχετικής υποχρέωσής του ο Έλληνας νομοθέτης ενσωμάτωσε τα στοιχεία της παραγράφου 1 του άρθρου 8 της οδηγίας με το άρθρο 5 (Νομική βάση επεξεργασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα από δημόσιους φορείς), το οποίο εντάσσεται στο ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α΄ (ΓΕΝΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ) του νόμου 4624/2019 και ορίζει ότι: «Οι δημόσιοι φορείς επιτρέπεται να επεξεργάζονται δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα, όταν η επεξεργασία είναι απαραίτητη για την εκπλήρωση καθήκοντος που εκτελείται προς το δημόσιο συμφέρον ή κατά την άσκηση δημόσιας εξουσίας που έχει ανατεθεί στον υπεύθυνο επεξεργασίας.».

Περαιτέρω, η παράγραφος 2 του άρθρου 8 της οδηγίας η οποία ορίζει ότι «Το δίκαιο κράτους μέλους που ρυθμίζει την επεξεργασία στο πλαίσιο της παρούσας οδηγίας καθορίζει τουλάχιστον τους στόχους της επεξεργασίας, τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα που υποβάλλονται σε επεξεργασία και τους σκοπούς της επεξεργασίας» δεν δημιουργεί υποχρέωση στον εθνικό νομοθέτη για τη μεταφορά των στοιχείων της παραγράφου αυτής στο εθνικό δίκαιο. Απεναντίας, ο ενωσιακός νομοθέτης διαλαμβάνει εν προκειμένω ως προαπαιτούμενο το τομεακό (ειδικό) δίκαιο του κράτους μέλους που ρυθμίζει την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα στο πλαίσιο της παρούσας οδηγίας και το οποίο (τομεακό δίκαιο) πρέπει να καθορίζει τουλάχιστον τους στόχους της επεξεργασίας, τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα που υποβάλλονται σε επεξεργασία και τους σκοπούς της επεξεργασίας.

 Άρθρο 38 Επεξεργασία για άλλους σκοπούς – Τροποποίηση άρθρου 47 ν. 4624/2019

Το δεύτερο εδάφιο του άρθρου 47 του ν. 4624/2019 (Α’ 137) καταργείται και το άρθρο 47 διαμορφώνεται ως εξής:

«Άρθρο 47 – Επεξεργασία για άλλους σκοπούς (άρθρο 4 της Οδηγίας)

Η επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα για σκοπό διαφορετικό από εκείνον για τον οποίο έχουν συλλεγεί, επιτρέπεται εάν ο άλλος σκοπός είναι ένας από τους σκοπούς που αναφέρονται στο άρθρο 43, ο υπεύθυνος επεξεργασίας είναι εξουσιοδοτημένος να επεξεργάζεται δεδομένα για το σκοπό αυτό και η επεξεργασία που διενεργείται είναι απαραίτητη και ανάλογη προς τον σκοπό αυτό.

H διατήρηση του εδαφ. β του άρθρου 47 ν. 4624/2019 είναι επιβεβελημένη, για να καλύψει τις περιπτώσεις της επεξεργασίας  για άλλους σκοπούς (περαιτέρω επεξεργασία), όταν αυτό  προβλέπεται με εθνικό νόμο (όπως όταν επιτρέπεται η διαβίβαση δεδομένων από την Ελληνική Αστυνομία στην ΚΕΜΕΑ (Κέντρο Μελετών Ασφαλείας του Υπουργείου προστασίας του Πολίτη), δηλαδή δεδομένων που έχουν αρχικά συλλεχθεί για τους σκοπούς της  δίωξης του εγκλήματος και στη συνέχεια διαβιβάζονται στην ΚΕΜΕΑ για σκοπούς εγκληματολογικής έρευνας ή όταν ζητούνται από ερευνητικά κέντρα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα (μη ανωνυμοποιημένα) από την Ελληνική  Αστυνομία ή την Εισαγγελία για σκοπούς εγκληματολογικής έρευνας. Στις περιπτώσεις αυτές που η περαιτέρω επεξεργασία δεν είναι συμβατή με τον αρχικό σκοπό συλλογής των δεδομένων  η νομική βάση  του  άρθρου 6 παρ. 4 του του Γενικού Κανονισμού  (ΕΕ) 2016/680 δεν επαρκεί. Για τους λόγους αυτούς προτείνουμε να διατηρηθεί το εδ. β΄ του άρθρου 47 ν. 4624/2019  «Η επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα για άλλο σκοπό, που δεν αναφέρεται στο άρθρο 43, επιτρέπεται εφόσον προβλέπεται ρητώς στον νόμο».

Άρθρο 39. Συγκατάθεση του υποκειμένου – Αντικατάσταση άρθρου 49 ν. 4624/2019

Το άρθρο 49 του ν. 4624/2019 (Α΄137) αντικαθίσταται ως εξής:

«Άρθρο 49

Συγκατάθεση του υποκειμένου

1. Όταν η επεξεργασία βασίζεται, σύμφωνα με ρητή διάταξη νόμου, στη συγκατάθεση (η συγκατάθεση δεν αποκλείεται εντελώς ως νομική βάση επεξεργασίας, από τις αρχές επιβολής του νόμου, βλ. κυρίως αιτιολογική έκθεση Οδηγίας 2016/680, Προοίμιο αρ. 35 και 37, με την επισήμανση ότι το υποκείμενο των δεδομένων λ.χ. ο κατηγορούμενος όταν υποχρεούνται να συμμορφωθεί με νομική υποχρέωση δεν έχει ουσιαστική ελεύθερη επιλογή να αποφασίσει) του υποκειμένου των δεδομένων ή αφορά μέτρα που έχει ζητήσει το ίδιο το υποκείμενο των δεδομένων, ο υπεύθυνος επεξεργασίας είναι σε θέση να αποδείξει ότι το υποκείμενο των δεδομένων συγκατατέθηκε για την επεξεργασία των δεδομένων του προσωπικού χαρακτήρα/ Για το λόγο αυτό απαιτείται μια ειδική διάταξη νόμου που να προβλέπει τη συγκατάθεση, βλ. διάταξη άρθρου 201 ΚΠΔ Ανάλυση DNA,, σύμφωνα με την οποία προβλέπεται η συγκατάθεση του κατηγορουμένου για ανάλυση DNA, προς υπεράσπισή του, βλ. Μαργαρίτη/Μαργαρίτη, ΚΠΔ,  2020, άρ 201, αρ. 11/ ή αιτήθηκε μέτρα που συνεπάγονται  τέτοια επεξεργασία (καλύτερη προτεινόμενη  διατύπωση: που επιβάλλουν τη διενέργεια τέτοιας επεξεργασίας).  Υπονοείται, αν και νομοτεχνικά εσφαλμένα το λεγόμενο βραχιολάκι – αφού και η περίπτωση αυτή προβλέπεται από ρητή διάταξη νόμου, όπως και η προηγούμενη σχετικά με την ανάλυση DNA – σύμφωνα με το άρθρο 284 ΚΠΔ ο κατ΄ οίκον περιορισμός με  ηλεκτρονική επιτήρηση.
2. Πριν από την παροχή της συγκατάθεσης, το υποκείμενο των δεδομένων ενημερώνεται σχετικά με τον σκοπό της επεξεργασίας, το είδος των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα που υπόκεινται (αδόκιμη διατύπωση, ορθότερη: υποβάλλονται) σε επεξεργασία και ιδίως για την περίπτωση που η επεξεργασία αφορά ειδικές κατηγορίες δεδομένων, τον υπεύθυνο επεξεργασίας, την προβλεπόμενη διάρκεια αυτής και τους συνήθεις αποδέκτες των δεδομένων. Το υποκείμενο των δεδομένων ενημερώνεται επίσης για τις κατά νόμο συνέπειες της συγκατάθεσης ή της μη παροχής της, καθώς και για το δικαίωμα ανάκλησης αυτής.

Πρόκειται για εξόχως προβληματική διάταξη, αφού υποχρεώνει της αστυνομικές ή εισαγγελικές αρχές, αυξάνοντας άσκοπα το διοικητικό άχθος,  να ενημερώνουν τον κατηγορούμενο ή τον καταδικασθέντα για περιστατικά που τους είναι ήδη γνωστά.

Πέραν τούτου ο καταδικασθείς δεν έχει  δικαίωμα αντίταξης, δηλαδή να αντιταχθεί ούτε στο σκοπό ούτε στο είδος των δεδομένων ή στη διάρκεια διατήρηση των δεδομένων, διότι θα απωλέσει το ευεργέτημα αυτό.

Πρόκειται για αμιγώς δικονομικές διατάξεις, οι οποίες προβλέπουν τη δυνατότητα συγκατάθεσης από τον κατηγορούμενο κ.λπ. Πρέπει, λοιπόν, η παρ. 2 να απαλειφθεί, διότι πέραν του διοικητικού άχθους που δημιουργεί, ενθαρρύνει την υποβολή προσφυγών, με το πρόσχημα, ότι ο κατηγορούμενος δεν έτυχε της ανωτέρω ενημέρωσης από τις αρχές επιβολής του νόμου. Εξάλλου, στο άρθρο 284 παρ. 5 γίνεται αναφορά στην αρμόδια υπηρεσία, η οποία παρακολουθεί και καταγράφει μέσω συστήματος γεωεντοπισμού, μόνο τη γεωγραφική θέση του κατηγορουμένου και τηρεί σχετικό αρχείο.

3. Η συγκατάθεση της παρ. 1 είναι σαφής, συγκεκριμένη, έγγραφη και απαλλαγμένη ελαττωμάτων βούλησης δήλωση, με την οποία το υποκείμενο των δεδομένων δηλώνει ότι συμφωνεί, να αποτελέσουν αντικείμενο επεξεργασίας τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα που το αφορούν. Η συγκατάθεση θεωρείται έγκυρη μόνο όταν βασίζεται στην ελεύθερη απόφαση του υποκειμένου. Για τη διαπίστωση της ελεύθερης βούλησης και δήλωσης του υποκειμένου αξιολογούνται οι συνθήκες και περιστάσεις υπό τις οποίες δόθηκε……..

Η έγγραφη συγκατάθεση είναι άνευ ουσίας.

Άρθρο 41 Διόρθωση δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα – Προθεσμίες αποθήκευσης και επανεξέτασης – Περιορισμός της επεξεργασίας – Αντικατάσταση άρθρου 73 ν. 4624/2019

Το άρθρο 73 του ν. 4624/2019 (Α’ 137) αντικαθίσταται ως εξής:

«Άρθρο 73

Διόρθωση δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα – Προθεσμίες αποθήκευσης και επανεξέτασης – Περιορισμός της επεξεργασίας

(άρθρο 5 της Οδηγίας)

1. Ο υπεύθυνος επεξεργασίας διορθώνει ανακριβή δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα.
2. Ο υπεύθυνος επεξεργασίας διαγράφει τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα χωρίς καθυστέρηση, εάν η επεξεργασία τους είναι παράνομη και αυτά πρέπει να διαγραφούν προς εκπλήρωση νομικής υποχρέωσης ή η γνώση τους δεν είναι πλέον απαραίτητη για την εκτέλεση των καθηκόντων του.
3. Με την επιφύλαξη των περιπτώσεων που η μέγιστη διάρκεια αποθήκευσης δεδομένων καθορίζεται στο δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή σε διεθνή συμφωνία που αποτελεί τη βάση της σχετικής αποθήκευσης, ο νόμος ή οι κατ’ εξουσιοδότηση αυτού εκδιδόμενες κανονιστικές πράξεις καθορίζουν τη μέγιστη περίοδο αποθήκευσης. Με τη λήξη αυτής της περιόδου, τα δεδομένα διαγράφονται. Με την επιφύλαξη των περιπτώσεων που η μέγιστη διάρκεια αποθήκευσης των δεδομένων … καθορίζεται από το δίκαιο της Ευρωπαϊκής ‘Ένωσης ή σε διεθνή συμφωνία …

Η  διατύπωση αυτή  δεν αντικατοπτρίζει την πραγματικότητα, διότι ζητήματα σύγκρουσης της μέγιστης διατήρησης αποθήκευσης των δεδομένων μεταξύ ενωσιακού και διεθνούς δικαίου από τη μια και εθνικού δικαίου από την άλλη επιλύονται με βάση τους κανόνες και τις αρχές του ενωσιακού ή του  διεθνούς δικαίου αναλόγως  και ως εκ τούτου η τυχόν  επιφύλαξη του εθνικού νομοθέτη ως προς το ζήτημα αυτό είναι περιττή.  Ωστόσο, η επιφύλαξη στη σχετική διάταξη είναι αναγκαία ως προς άλλες εθνικές διατάξεις που προβλέπουν τη μέγιστη διάρκεια αποθήκευσης των δεδομένων (λ.χ. βλ. ΠΔ 342/19.4.1977 (Α΄109) για τη Λειτουργία της Διεύθυνσης Εγκληματολογικών Υπηρεσιών και των Περιφερειακών αυτής Υπηρεσιών, βλ. άρθρο 31 Καταστροφή Στοιχείων Σημάνσεως παρ. 1 ….Καταστροφή των στοιχείων σημάνσεως,,,, β) Μετά πάροδον ενενήκοντα ετών από της γεννήσεως  του σημανθέντος…. . Η διατύπωση αυτή καθίσταται αναγκαία, διότι διαφορετικά θα δημιουργηθούν  μεγάλα ζητήματα στη διατήρηση των δεδομένων ( λ.χ. σημάνσεις) από τις εγκληματολογικές υπηρεσίες  της Ελληνικής Αστυνομίας κ.λπ.

4. ….7. Ο υπεύθυνος επεξεργασίας διασφαλίζει την τήρηση των απαιτήσεων του παρόντος ήδη κατά τον σχεδιασμό των σχετικών επεξεργασιών και των αντίστοιχων συστημάτων και διαδικασιών κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 69.

Δεν προσδιορίζεται τι σημαίνει σχεδιασμός των σχετικών επεξεργασιών ενώ  ασαφής είναι η παραπομπή στο άρθρο 69 του ν. 4724/2019, το οποίο ρυθμίζει άλλα ζητήματα, εκτός του σχεδιασμού των σχετικών επεξεργασιών. Συγκεκριμένα στην παρ. 1 ρυθμίζει  την επιλογή και τον σχεδιασμό των συστημάτων επεξεργασίας σύμφωνα  με την αρχή της ελαχιστοποίησης και στην παρ. 2   ρυθμίζει την εφαρμογή κατάλληλων τεχνικών και οργανωτικών μέτρων για τη διασφάλιση ότι ,εξ ορισμού υφίσταται επεξεργασία μόνο  τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα που είναι αναγκαία για κάθε συγκεκριμένο σκοπό της επεξεργασίας. Δηλαδή  το άρθρο 69 ν.4624/2019  ρυθμίζει ζητήματα άσχετα με τη διόρθωση , την προθεσμία αποθήκευσης και τον  περιορισμό  της επεξεργασίας που επιχειρεί να ρυθμίσει το προτεινόμενο άρθρο 41.

Άρθρο 43 Δημοσιοποίηση προσωπικών δεδομένων από την εισαγγελική αρχή – Προσθήκη άρθρου 84Α στον ν. 4624/2019

Η προτεινόμενη διάταξη αφορά αμιγώς δικονομική διάταξη, που ως τέτοια πρέπει να υπαχθεί στον ΚΠΔ, υπό του Κεφαλαίου 2ου Έρευνες, ειδικές ανακριτικές πράξεις επί ορισμένων εγκλημάτων ή υπό νέο Κεφάλαιο του ΚΔΠ  με τον τίτλο “Περαιτέρω Μέτρα για την εξασφάλιση της  ποινικής δίωξης και της εκτέλεσης των ποινών”. Η εδώ ρυθμιστέα ύλη δεν έχει σχέση με την προστασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα. Συγκεκριμένα προβλέπεται:

Στον ν. 4624/2019 (Α’ 137) προστίθεται άρθρο 84Α ως εξής:  «Άρθρο 84Α

Δημοσιοποίηση προσωπικών δεδομένων από την εισαγγελική αρχή

«1. Με διάταξη του αρμόδιου Εισαγγελέα Πρωτοδικών ή του Εισαγγελέα Εφετών, εάν η υπόθεση εκκρεμεί στο Εφετείο, η Ελληνική Αστυνομία προβαίνει σε δημοσιοποίηση, για χρονικό διάστημα που δεν μπορεί να υπερβαίνει τους έξι (6) μήνες, των στοιχείων της ταυτότητας, της εικόνας και της ποινικής δίωξης κατηγορουμένου ή καταδικασθέντος για κακούργημα, για πλημμέλημα του 19ου κεφαλαίου του Ποινικού Κώδικα, καθώς και για πλημμέλημα το οποίο τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον δυο (2) ετών.»

Προτείνεται η σχετική διάταξη να αντικατασταθεί από την απόφαση του αρμοδίου Δικαστικού Συμβουλίου ή του Ανακριτή και σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις να εκδίδεται διάταξη του αρμόδιου Εισαγγελέα, η οποία θα επικυρώνεται από το αρμόδιο Συμβούλιο εντός 48 ωρών. Κατά της διάταξης του Εισαγγελέα ή Ανακριτή να προβλέπεται  προσφυγή εντός 24 ωρών ενώπιον του Συμβουλίου ή Δικαστηρίου αναλόγως του σταδίου επί του οποίου εκκρεμεί η υπόθεση. Επίσης, το μέτρο πρέπει να επιτρέπεται και στην περίπτωση του υπόπτου (βλ. άρθρο 30 της Διοικητικής Ολομέλειας 63/2018 του Α.Π., με ευρύτατο κατάλογο εγκλημάτων για τα οποία επιτρέπεται το μέτρο).

2. Η δημοσιοποίηση των προσωπικών δεδομένων της παρ. 1 αποσκοπεί αποκλειστικά: …

Πρέπει να αντικατασταθεί ο όρος δημοσιοποίηση των προσωπικών δεδομένων με την  δημοσιοποίηση των στοιχείων ταυτότητας και της εικόνας …….

α. στη διερεύνηση, ανίχνευση ή δίωξη των εγκλημάτων της παρ. 1,

β. στην εκτέλεση εντάλματος σύλληψης ή καταδικαστικής απόφασης του κατηγορούμενου για τα εγκλήματα της παρ. 1,

γ. στην άμεση προστασία του κοινωνικού συνόλου από την εγκληματική δράση του κατηγορουμένου, περιλαμβανομένης και της αποτροπής απειλής της δημόσιας ασφάλειας σε σχέση προς το διερευνώμενο έγκλημα.

ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ

 Η διάταξη του άρθρου για την ανακοίνωση και δημοσιοποίηση δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα ενέχει αοριστία, ως προς το είδος των σοβαρών εγκλημάτων για τα οποία επιτρέπεται η δημοσιοποίηση, ενώ στα πρόσωπα που έχουν δικαίωμα να δημοσιοποιούν τα άνω δεδομένα πρέπει, εκτός από τον εισαγγελέα να προστεθεί ο ανακριτής, αλλά και το δικαστήριο με την έννοια της δημοσίευσης της απόφασής του, εφόσον συντρέχει μία των περιπτώσεων που ορίζονται στο ίδιο άρθρο. Επίσης, σε περίπτωση προσφυγής κατά της διάταξης του ανακριτή ή του εισαγγελέα η εκδίκασή της προτείνεται, να ανήκει σε δικαστικό όργανο, ώστε να διασφαλίζεται το δικαίωμα της δικαστικής ακρόασης κατά το άρθρο 20 του Συντάγματος, λαμβανομένων υπόψη των αρχών και κανόνων προστασίας προσωπικών δεδομένων των ατόμων. Την ανωτέρω επισήμανση είχε κάνει η υπ’ αριθμ. 63/2018 Διοικητική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου επί του σχεδίου νόμου πρωτοβουλίας του Υπουργείου Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, υπό τον τίτλο «Θέσπιση νομοθετικών μέτρων για την εφαρμογή του Κανονισμού (ΕΕ) 2016/679 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 27ης Απριλίου 2016 για την προστασία των φυσικών προσώπων έναντι της επεξεργασίας των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και για την ελεύθερη κυκλοφορία των δεδομένων αυτών και την κατάργηση της Οδηγίας 95/46/ΕΚ (Γενικός Κανονισμός για την Προστασία Δεδομένων) και ενσωμάτωση στην εθνική έννομη τάξη της Οδηγίας 2016/680/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 27ης Απριλίου 2016.

3. Η αρμόδια εισαγγελική αρχή δύναται να εκδώσει ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένη διάταξη (η διατύπωση δεν συνάδει με ΚΠΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη και αιτιολογημένη διάταξη, βλ. διατύπωση άρθρου 139 ΚΠΔ), εφαρμοζομένων αναλόγως των άρθρων 43 έως 45 του παρόντος και ιδίως τηρουμένων των γενικών αρχών επεξεργασίας (αυτές αφορούν το άρθρο 45 που αναφέρθηκε παραπάνω), το δε άρθρο 43 περιλαμβάνει ανωτέρω εν μέρει τα στοιχεία της περ. α΄, ήτοι τη διερεύνηση, ανίχνευση ή δίωξη των εγκλημάτων της παρ. 1) εφόσον η δημοσιοποίηση των προσωπικών δεδομένων του κατηγορουμένου ή του καταδικασθέντος είναι πρόσφορη  και απαραίτητη για την επίτευξη των σκοπών της παρ. 2 του παρόντος, εκτός εάν είναι δυνατή η επιλογή άλλων μέτρων λιγότερο επαχθών για τα θεμελιώδη δικαιώματα.

Η αίτηση υποβάλλεται από τις αρμόδιες αρχές της περ. ιδ του άρθρου 44. Σε περίπτωση διενέργειας προανάκρισης, η αίτηση υποβάλλεται από τον αρμόδιο ανακριτικό υπάλληλο, ενώ στην περίπτωση διενέργειας κύριας ανάκρισης από τον ανακριτή.

Δεν συνάδει ο Ανακριτής να απευθύνεται  στον Εισαγγελέα προκειμένου να υποβάλει σχετικό αίτημα. Ο Ανακριτής μόνο στο Συμβούλιο  δύναται να απευθύνεται.

Η διάταξη της εισαγγελικής αρχής, η οποία εκτελείται από την Ελληνική Αστυνομία, περιέχει:

α) τα στοιχεία ταυτότητας του κατηγορουμένου ή καταδικασθέντος, β) την εικόνα του, γ) την ποινική δίωξη ή την καταδίκη, καθώς και την παράθεση των αναγκαίων πραγματικών περιστατικών, δ) τον σκοπό και τον στόχο της δημοσιοποίησης, ε) τον τρόπο και τα μέσα αυτής, στ) το χρονικό διάστημα διατήρησης της δημοσιοποίησης και κάθε αναπαραγωγής της, εντός του πλαισίου της παρ. 1.  Η δημοσιοποίηση προσωπικών δεδομένων  τα οποία  στην ποινική δίωξη ή την καταδίκη λαμβάνει χώρα με τρόπο σύμφωνο προς την υποχρέωση σεβασμού του τεκμηρίου της αθωότητας (να διαγραφεί η αναφορά στο σχετικό τεκμήριο  που ούτως ή άλλως διαπερνά ολόκληρο τον ΚΠΔ ενώ η εν λόγω διάταξη πρέπει να ενταχθεί στο άρθρο 71 ΚΠΔ  )

Η ισχύς της διάταξης παύει αυτοδικαίως με την παρέλευση του ορισθέντος χρονικού διαστήματος και απαγορεύεται η διατήρηση των δημοσιοποιημένων προσωπικών δεδομένων, καθώς και κάθε αναπαραγωγής τους (πρέπει να γίνει ρητή αναφορά στην καταστροφή των ψηφιακών η αναλογικών μέσων αποθήκευσης των εν λόγω  στοιχείων με διάταξη του αρμόδιου Εισαγγελέα). Σε περίπτωση εκπλήρωσης του επιδιωκόμενου σκοπού και στόχου (με ποια κριτήρια θα ελέγχεται αυτό  τη στιγμή που το μέτρο εξυπηρετεί την γενική και αφηρημένη εννοιολογικά κατάσταση  της άμεσης προστασίας του κοινωνικού συνόλου από την εγκληματική δράση του κατηγορουμένου, περιλαμβανομένης και της αποτροπής απειλής της δημόσιας ασφάλειας σε σχέση προς το διερευνώμενο έγκλημα) σε συντομότερο χρονικό διάστημα από αυτό της παρ. 1   η εισαγγελική αρχή ανακαλεί τη διάταξη με την έκδοση νεότερης, η οποία εκτελείται από την Ελληνική Αστυνομία.

4. Κατά της διάταξης της εισαγγελικής αρχής επιτρέπεται προσφυγή εντός δύο (2) ημερών από τη γνωστοποίηση στον κατηγορούμενο ή κατάδικο ενώπιον του Προϊστάμενου της Εισαγγελίας Πρωτοδικών ή του Προϊστάμενου της Εισαγγελίας Εφετών, εάν η υπόθεση εκκρεμεί στο Εφετείο, ο οποίος αποφαίνεται εντός δύο (2) ημερών. Μέχρι να αποφανθεί ο αρμόδιος Εισαγγελέας, απαγορεύονται η εκτέλεση της διάταξης και η δημοσιοποίηση των προσωπικών δεδομένων.
5. Κατ’ εξαίρεση, στα κακουργήματα των άρθρων 187, 187Α, 187Β και εκείνων του 19ου Κεφαλαίου του Π.Κ., περί εγκλημάτων κατά της γενετήσιας ελευθερίας και οικονομικής εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής, η εισαγγελική διάταξη εκτελείται αμέσως, επικυρώνεται δε από τον προϊστάμενο της Εισαγγελίας Εφετών (από το Συμβούλιο πρέπει να επικυρώνεται όπως προτείνει η Διοικητική Ολομέλεια του ΑΠ) εντός είκοσι τεσσάρων (24) ωρών, εφόσον αυτή έχει εκδοθεί από τον Εισαγγελέα Πρωτοδικών. Διαφορετικά η ισχύς της σχετικής διάταξης παύει αυτοδικαίως με τη λήξη της προθεσμίας των είκοσι τεσσάρων (24) ωρών.
6. Ο κατηγορούμενος ή κατάδικος ασκεί ενώπιον του Προϊστάμενου της Εισαγγελίας Πρωτοδικών ή του Προϊστάμενου της Εισαγγελίας Εφετών, (προβληματική η ανάθεση στους ανωτέρω Προϊσταμένους του έργου των Δικαστικών Εποπτικών Αρχών, διότι με την ως άνω Διοικητική Ολομέλεια έχει κρίνει ως αντισυνταγματική η σχετική διάταξη για τα ποινικά δικαστήρια και Εισαγγελίες) εάν η υπόθεση εκκρεμεί στο Εφετείο, τα δικαιώματά του ως υποκείμενο των δεδομένων σύμφωνα με τα άρθρα 53 έως 59 του παρόντος, τα οποία εφαρμόζονται αναλόγως.».

 ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ

 Η άσκηση των δικαιωμάτων των άρθρων 53 έως 59 του ν. 4624/2019 είναι εξόχως προβληματική: Διότι  πρόκειται για μέτρο που, όπως προείπαμε, φέρει αμιγώς δικονομικό χαρακτήρα. Η παρ. 6 δημιουργεί διοικητικό άχθος στην Εισαγγελία. Ειδικότερα, οι διατάξεις του άρθρου  54  καθίστανται εκ προοιμίου ανεφάρμοστες, δεδομένου ότι  το άρθρο 54 τυγχάνει εφαρμογής  σε εγκαταστάσεις που τα δεδομένα συλλέχθηκαν υπό συνθήκες μυστικότητας. Πρέπει να αναφερθεί, ότι τα δεδομένα που υποβάλλονται σε επεξεργασία είναι γνωστά στον κατηγορούμενο ήδη με την έκδοση της σχετικής  διάταξης  και έτσι καθίσταται ανεφάρμοστο και το άρθρο 55. Περαιτέρω, και  το άρθρο 56 καθίσταται ως εκ του περιεχομένου του  ανεφάρμοστο, και δη ως προς τη διόρθωση και τον περιορισμό της επεξεργασίας. Ομοίως ανεφάρμοστο καθίσταται και το άρθρο 58, αφού το περιεχόμενό του καλύπτεται ήδη από τις  πληροφορίες που περιλαμβάνονται στην σχετική διάταξη. Εξάλλου,  ο κατηγορούμενος ή κατάδικος δεν έχει δικαίωμα να προσφύγει στην Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα σύμφωνα με το άρθρου 58 ν. 4624/2019, αφού πρόκειται για δικαιοδοτικό έργο των εισαγγελικών αρχών, το οποίο εκφεύγει του ελέγχου της ΑΠΔΠΧ (βλ. άρθρο 10 παρ. 5 ν. 4624/2019). Ωστόσο, πρέπει να υπογραμμιστεί ότι  σύμφωνα με  άρθρο 59 ν. 4624/2019 τα δικαιώματα  ενημέρωσης, διόρθωσης ή διαγραφής και περιορισμού των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα ασκούνται σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας και του ΚΟΔΚΔΛ. Η   διατήρηση της παραγράφου 6 θα δημιουργήσει μεταξύ όλων των άλλων προβλημάτων, και ζητήματα ακυροτήτων, ενθαρρύνοντας την υποβολή προσφυγών στα δικαστικά συμβούλια από  κατηγορούμενους  ή καταδικασθέντες,  επικαλούμενοι ότι παρεμποδίστηκαν να ασκήσουν τα δικαιώματά τους σύμφωνα με τα άρθρα 53 – 59 ν. 4624/2019.

ΑΝΑΡΤΗΘΗΚΕ 27-11-2022 από directNEWS.gr